La presencia de cláusulas abusivas o perjudiciales en los Contratos de Importación (Cuba) (página 2)

Acción: En este caso fue detectado antes de la aprobación del contrato, en el Comité de Contratación competente, siendo citado al proveedor y negociado con este los términos de traspaso del dominio de las mercancías adquiridas en relación con el plazo de garantía, que en la nueva redacción se traspasaría con la entrada en los Almacenes del Comprador Interno y el 10 % del valor del contrato entonces se pagaría al vencimiento del plazo de garantía que culminaría un año después de la puesta marcha de las bombas, cubriendo durante este plazo todo vicio o defecto oculto a costo del Vendedor, que pudieran presentarse durante la explotación de los mismos, a este precepto también fue aceptado por el proveedor extranjero, la responsabilidad del servicio de asistencia técnica post venta y la obligatoriedad de hacerse responsable por el primer mantenimiento 3 meses después de la puesta en explotación, cuestiones estas que no estaban incluidas en la anterior versión del contrato y que eliminaron de facto la evidencia de cláusula abusiva en el negocio contractual.

TERCERA: Contratos con condiciones imprecisas en los términos de Garantía y Asistencia Técnica a ofertar en algunos servicios. En cuanto a ello citamos la siguiente cláusula de un contrato, citamos ejemplo de una cláusula dictaminada negativa, la cual literalmente se expone:

"5.1 Para los Equipamiento Tecnológico en lo adelante el EQUIPAMIENTO objeto del presente Contrato, la garantía es de 12 (doce) meses o 1000 horas de explotación a partir de la puesta en marcha y 14 meses como máximo a partir de la facturación, prevaleciendo lo que ocurra primero, siendo obligatoria la explotación del mismo en las condiciones normales para el que fue construido y un servicio de mantenimiento de acuerdo a las normas técnicas que serán entregadas junto con el equipo".

Acción: Como se aprecia la garantía se refiere que puede ser 12 meses a partir de la facturación o 1000 horas de explotación, de nuestra parte el proveedor fue citado a renegociación de los términos de garantía, ya que desde antes de la aprobación se debió fijar el plazo de garantía a partir de la Puesta en Marcha del equipamiento, porque no tiene en cuenta que dicho equipamiento puede entrar al almacén del comprador en una fecha y la puesta en marcha puede ser un tiempo después lo cual puede provocar se pierda el término de la garantía concedida en virtud del contrato. En este sentido al igual que el ejemplo SEGUNDO citado, fue propuesto y aceptado por el proveedor, un nuevo termino de garantía de 1 (un) año después de la puesta marcha del equipamiento, cubriendo durante este plazo todo vicio o defecto oculto a costo del vendedor, que pudiera presentarse durante el termino de garantía y la obligatoriedad por ejecutar por parte del vendedor, el primer mantenimiento 6 meses después de la puesta en explotación según las especificaciones técnicas y de calidad del equipamiento adquirido, cuestiones estas que no estaban incluidas en el contrato aprobado y que fueron aprobadas en nuevo suplemento suscrito a tales efectos.

CUARTA: Cláusulas que suponen gastos excesivos para alguna de las partes, por ejemplo, solicitud de gastos por conceptos de hospedaje y alimentación sin que esto haya estado previsto en el presupuesto de la parte que recibe el servicio los cuales se enuncian en el clausulado de manera impositiva, ejemplo de cláusula:

7.2. "Los gastos adicionales por concepto de alimentación, hospedaje y otros serán cubiertos obligatoriamente por el CLIENTE".

Acciones: En este contrato se previó hasta un importe según los gastos contra el histograma de fuerza de trabajo en los servicios de certificación en el montaje en obras, relacionando en estas partidas el valor a cobrar, considerando que la cláusula aparte de ser abusiva era imprecisa, que no definía a que gastos adicionales se pudiera referir y exigir en un momento injustamente al CLIENTE, a nuestro criterio resultó inaceptable y pudiera entrañar que por tal concepto el proveedor pudiere adquirir un capital no legítimo. Se logró finalmente negociar con el proveedor en suplemento que solo serían pagado por el CLIENTE los gastos adicionales que estuvieren correctamente aprobados y en relación con la ejecución del contrato, no dejando margen a la interpretación e ilegalidad, además de que se hubiere podido producir un sobregiro en dichas partidas o ítems del contrato y por consiguiente por encima del valor contratado, sin que estuviere correctamente justificado en función del servicio a ejecutar.

QUINTA: Contratos que no hacen mención a los términos o especificaciones de calidad, así como garantías de las compras de bienes o servicios. En revisiones del MINCEX, a los contratos de importación en nuestro país fue detectado en el caso de las tuberías de las obras de los acueductos de nuestro país y tuberías propias de la actividad petrolera, en la adquisición de equipamiento para la automática, donde dichas mercancías fueron vendidas sin que se especificaran los requerimientos o requisitos de calidad de las mismas, o certificación de los sistemas por especialistas de los fabricantes los cuales se comentan a continuación, por ejemplo:

3.2. "El VENDEDOR, garantiza que las mercancía vendidas cumplan con los requerimientos técnicos y de calidad pactados por las partes, tal como se especifica en el anexo No. 1 al presente contrato, según los estándares internacionales".

Acciones: En este contrato no se previó cuestión alguna relacionada a la calidad en el Anexo 1, ya que al examen del mismo, se evidenció que era una descripción solo con las unidades de medidas y las cantidades de las mercancías, remitiendo a un anexo que genera una interpretación distorsionada de los patrones de calidad de las mercancías, donde se debió precisar a las condiciones de entrega de las certificaciones con las especificaciones de calidad de las mercancías, precisando momento de su entrega, la condición de compra según INCONTERMS y acompañado de las certificaciones del fabricante que ampararan la calidad avalando con resultados de las pruebas efectuadas en fabrica, así como estudios metalográficos, ensayos destructivos y no destructivos, estudios de la composición química de las mercancías a vender y otros datos relacionados con la calidad. Estas condiciones fueron renegociadas con el proveedor y aceptada la modificación de las cláusulas` de calidad y el Anexo 1 del contrato mediante Suplemento suscrito a tales efectos.

En el mismo expediente además se detectaron incongruencias con las condiciones y términos de calidad en relación con la certificación de la puesta en marcha del equipamiento, que dejaba desprotegida a la entidad, en el sentido que se relacionaba que se haría la certificación de dicho sistema, pero sin precisar cómo se ejecutaría, con insuficiencias en detallar las obligaciones de calidad y garantía de los servicios, considerando en el capítulo de calidad del contrato, describía de una forma ambigua la redacción de dicho procedimiento. Teniendo en cuenta lo anterior, se modificó íntegramente el capítulo de calidad y certificación de los servicios de puesta en marcha, acordando mediante suplemento que se incluye el Servicio de Supervisión del Montaje y Certificación por un especialista del fabricante, por un período de dos semanas de cinco días laborables por ocho horas: una semana durante los trabajos de puesta en marcha de la instalación y una semana transcurridos treinta días de trabajo continuo en la instalación, lográndose contratar la garantía técnica del equipamiento que no estaba prevista en el contrato inicialmente suscrito.

Se modificó además el plazo de garantía será de 12 meses a partir del momento de la firma del acta de aceptación provisional pero reconociendo por las partes que dicho plazo concluye una vez firmada el Acta de Aceptación Definitiva, en función de la certificación del sistema por el fabricante de la tecnología.

SEXTA: Utilización de cláusulas que entrañan enriquecimiento indebido que toda vez que es una tendencia actual el uso de cláusulas un notorio acto de mala fe, toda vez que puede entenderse como intento de adquirir patrimonio indebido o lo que en la doctrina se preceptúa como enriquecimiento indebido, estipulado en el artículo 100 en relación con el artículo 101. 1, del Código Civil Cubano, el cual establece que se produce enriquecimiento indebido cuando se trasmite valores de un patrimonio a otro, sin causa legítima y la persona natural o jurídica que sin causa legítima se enriquezca a expensas de otra está obligada a la restitución, en algunas circunstancias los contratos no son ponderados al exigir condiciones de esta clase, otros ejemplos de enriquecimiento indebido puede verse en clausula por ejemplo una de las partes quiere cobrar sobre estadías de mercancías en almacenes al CLIENTE, sin amparo legal para ello además de arrogarse el derecho a vender la mercancía a otro proveedor cualquiera, quedando la parte afecta sin la mercancía contratada y por lo pagos anticipados que se generan un gravamen adicional como así quedaba recogido en las obligaciones y derechos del vendedor y en las condiciones de entrega del contrato muestreado el cual se encontraba en ejecución y además en el propio contrato se establecía una penalidad excesiva que adolece de fundamento legal e injusta, la cual citamos:

25.5. "En caso de atrasos en el Cronograma de ejecución de la obra por causas no imputables al VENDEDOR, deben quedar registradas en el Libro de Actas de la Obra haciendo señalar su descripción y momento en el que ocurre, dichos atrasos deben ser analizados entre las partes, debiendo el CLIENTE pagar al VENDEDOR, una penalidad de $ 2500.00 Euros por cada día de retraso, por transferencia bancaria a los 15 días de la terminación de la obra".

Acción: Esta cláusula fue detectada, se corresponde a contrato en ejecución, fue renegociada con el proveedor y posteriormente dejada sin efectos legales en suplemento correspondiente.

SEPTIMA: Cláusula que establecía la entrega obligada a nuestra entidad, de un anticipo por encima del 15%, de un servicio que no se acompañaba con adecuado desglose que delimitara por ítems la necesidad del mismo y por encima del 15% establecido en la política contractual en nuestro país, para lo cual se requería adicionalmente la presentación a instancias superiores de aprobación con los fundamentos que refieran y sustenten la solicitud del mismo.

Acción: Esta cláusula fue detectada y se corresponde a contrato en tramitación, fue negociada con el proveedor, antes de que se procediera a la firma del contrato y posteriormente se modificó la forma de pago, dejando solo la Transferencia Bancaria a los 30 días de aceptación de la factura y las certificaciones del servicio de supervisión en el montaje de la obra.

Pueden incluirse en los contratos además de dichas cláusulas, letras pequeñas, oscuras, que casi no se entiendas, para que no las reconozcan y parecer que no tienen ninguna importancia cuando en realidad afectan y que pueden incidir en el campo de la responsabilidad contractual. En cuanto el contrato queda terminado queda con validez como las demás sin importar que afecte a la Entidad que no la detectó, por lo que constituyen un fuerte punto de atención a requerir por las áreas que intervienen en la revisión y control de la ejecución de los contratos que se relacionan con las operaciones del Comercio Exterior.

En razón de lo antes planteado es muy importante cuando estamos implicados en actos de gestión de la contratación sean económicos pero con más énfasis en los contratos de importación de bienes y servicios con proveedores extranjeros, que se extreme la revisión de dichas propuestas para no dar margen o cabida a dichos preceptos inadecuados y no ajustados a derecho, que al final solo tienden a favorecer a una de las partes en los contratos. Es por ello que antes de cada proceso de concurrencia, adjudicación o licitación internacional de contratos, se debe seleccionar adecuadamente a un equipo negociador multidisciplinario o comité de expertos para la evaluación de contratos, el cual debe estar integrado por las disciplinas de gestión comercial, asesoría legal, gestión de contratación y las áreas técnicas de ingeniería que solicitan la necesidad del servicio o la mercancía para ponerla en función de la inversión.

Que es de máxima importancia la detección temprana de las cláusulas abusivas o perjudiciales, para todas las entidades en general y sobre todo en las asociadas a operaciones de Comercio Exterior, deben ser un punto de atención, toda vez que dentro de los planes de prevención se hace referencia a que las proformas de contratos deben cumplir con los requerimientos técnicos legales establecidos para la actividad de Comercio Exterior y teniendo en cuenta las buenas prácticas de contratación internacional. Esta es la máxima responsabilidad de todas las áreas gestoras, tramitadoras y administradoras de contratos, a las cuales se une el resto de un equipo multidisciplinario, es por ello que el Plan de Prevención se considera como un arma eficaz en la identificación de ellas como un riesgo potencial de las consecuencias perjudiciales que de la aplicación de las mismas pudieren derivarse.

La contratación con vendedores en el mercado internacional, actualmente se hace por medio de condiciones generales, es un mecanismo ágil para las relaciones contractuales y eficaz en la vida moderna, ya que en ocasiones el uso de cláusulas abusivas o perjudiciales puede llegar a ser un arma lesiva para los clientes de bienes y servicios durante las operaciones del Comercio Exterior.

También en aras de la protección de las partes en operaciones del Comercio Exterior, en nuestro país y en nuestra legislación civil la cual se aplica de manera supletoria, la protección a modo de declaración de nulidad contra los actos jurídicos realizados en contra de una prohibición legal o sea contrarios a una norma imperativa que contiene prohibiciones y se sanciona igualmente los realizados, ante tribunales y cortes de arbitraje internacional, en contra de los fines expresados en sus estatutos o reglamentos y resultando la utilización de cláusulas abusivas, en muchos casos, una forma de obtención de ingresos provenientes de abusos contractuales, y ello constituye una fuente ilícita de financiamiento que va en contra de los fines expresados en los estatutos y reglamentos de la entidad de que se trate, también en estos casos, podremos interesar la revisión del contrato si advertimos una situación no equitativa de las posiciones de las partes, estableciendo la sanción de nulidad en dicho supuesto.

También la mala fe del pre-disponente, de las cláusulas abusivas puede subsumirse cuando el acto no es producto de una apreciación exacta de las cosas, sino de un error engendrado por la malicia de una persona o la intencionalidad de lograr una ventaja excesivamente onerosa, que engendra un perjuicio potencial a la parte que puede quedar perjudicada.

Conclusiones

Una vez que se ha agotado el desarrollo del presente trabajo, se puede concluir que se han abarcado en el mismo los objetivos propuestos llegando arrojando los resultados que expondremos a continuación, en el orden de comentario crítico y práctico.

El fenómeno de aparición de las cláusulas abusivas o perjudiciales en la práctica comercial internacional durante la adquisición de bienes y servicios, es un hecho presente, suele aparecer tanto en los contratos de compraventa internacional como en los servicios diversos con proveedores extranjeros y que de no evitarse las entidades que participan en la cadena de las operaciones del Comercio Exterior pudieran verse seriamente dañadas o afectadas.

Que aun cuando la legislación no logra acercarse y dar una definición más correcta de cláusulas abusivas o perjudiciales, incluyendo la legislación establecida por nuestro Sistema de Derecho en materia de la práctica del Comercio Exterior, si debe contarse como precedente y práctica comercial, con las experiencias basadas en los resultados de la presente investigación, asi como la práctica de la contratación nacional, para evitar que condiciones impositivas y abusivas de esta naturaleza pueden afectar tanto material como financieramente a nuestra Entidad, tomando como base que ello pudiera implicar graves perjuicios también a la Economía Nacional.

Las cláusulas abusivas o perjudiciales, aparecen y guardan estrecha relación y tienen una mayor incidencia, cuando se trata de obligaciones de pago, de calidad, de entrega de mercancías, establecimiento de penalidades, plazos de cumplimiento de obligaciones en el cronograma de ejecución y sobre todo en el establecimiento de los términos de garantías en contratos con proveedores extranjeros, donde puede entrañar estado de indefensión a la parte que queda sometida al cumplimiento de la cláusula abusiva, con el objetivo de quien la expone de perseguir ventajas que puedan resultar onerosas.

Que estas cláusulas abusivas o patológicas pueden aparecer en distintas formas, pueden esconderse detrás de palabras de difícil entendimiento con un mejor léxico gramatical para no ser reconocidas, otras aparecen a simple vista manifestando el abuso y en otros casos la ilegalidad, pero lo más importante es prever su redacción y no aceptarlas de la otra parte desde las etapas iniciales de la iter contractus, para ello es importante dotarse de conocimiento técnico-legal en materia de Comercio Exterior.

Las relaciones que se establecen en el tráfico contractual durante el desarrollo de las actividades del Comercio Exterior, por la importancia que implican para el desarrollo de las inversiones y dada las condiciones actuales, deben ser adquiridos en el mercando internacional, son de costes elevados, asociando a ello los gastos de seguros, fletes y transportación que se puedan derivar, se deben caracterizar por la defensa del plano de igualdad entre las partes contratantes, para ello se deben establecer pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente ejercitar la buena fe y el principio del justo equilibrio contractual de las prestaciones, declarando ilícito el ejercicio de cualquier derecho cuando el fin perseguido se causar daño a otro.

Que no se encuentra legislado de modo concreto en materia de cláusulas abusivas y en especial en la legislación en materia del Comercio Exterior se hayan en estado de dispersión los preceptos que puedan aludir a las mismas encontrándose casi siempre señalados a modo de prohibición, por lo que se considera que se deben ampliar las reglas establecidas del Comercio, para la interpretación de los actos jurídicos contractuales en el ámbito del Comercio Exterior e incluir en nuestra legislación positiva, una amplia divulgación del tema de la conceptualización de las cláusulas abusivas y los riesgos que puedan entrañar la no prevención oportuna de estas desde las etapas tempranas de la gestación de los contratos. Esto permite una orientación positiva ante la presencia de términos oscuros en la contratación, que pudieran traer consigo un abuso para alguna de las partes.

Para ello la efectividad del proceso de contratación de bienes y servicios asociados a la adquisición de estos, tanto en la fase de tramitación como en la de ejecución de contratos internacionales puede considerarse de ACEPTABLE a pesar de haberse señalado este fenómeno negativo en algunos expedientes de contratos. Desde etapas iniciales de la gestión de los contratos, muchas de estas cláusulas fueron detectadas oportunamente por las áreas técnicas, jurídicas, comerciales y de contratación, instándose a un equipo negociador compuesto las distintas especialidades, que lograron entrar en procesos de negociación con los proveedores extranjeros, llegando en muchos casos a erradicar los posibles efectos perjudiciales que a futuro pudieren haber implicado para la adquisición de dichos bienes y servicios, sobre todo el hecho de que hubieren perjuicios económicos y financieros para la Entidad y en el caso de los contratos en ejecución, fueron renegociadas logrando resultados satisfactorios.

Nuestra legislación además se dirige a la protección de las partes, cuando reconocen una serie de derechos como son: derecho a la resolución del contrato, derecho a la garantía de la calidad, derecho a la reducción del precio, derecho a la indemnización de los daños y perjuicios, derecho a interponer reclamaciones y derecho a ser informado. Todo ello permite que cualquier contrato contentivo de cláusulas que limiten los derechos de las partes y produzca un desequilibrio de modo y manera que la obligación se convierta en excesivamente onerosa para una de las partes, deviniendo al contrato en objetivamente injusto, sea susceptible de revisión judicial, pero por encima de todo ello lo importante no es dar por terminada la relación contractual, sino por la necesidad de adquisición de los productos y servicios en el mercando internacional, lograr que los contratos estén desprovistos de mala fe que puedan entrañar tales cláusulas impositivas.

Es correcto tener en cuenta los criterios expuestos en el presente trabajo, dando cumplimiento legal al Lineamiento 91[8]que se debe lograr una mayor eficiencia en la gestión importadora del país, y elevar la eficiencia en la gestión de las empresas vinculadas al Comercio Exterior, priorizando el correcto análisis del mercado, los precios en el contexto internacional, la utilización adecuada de los pliegos de concurrencia y que se formulen y controlen de forma integral los contratos.

Recomendaciones

Del presente trabajo se desprenden las siguientes recomendaciones:

PRIMERA: Que debe constituirse como una guía u orientación legal a que deben estar atenidas las Entidades que realizan actividades de Comercio Exterior en nuestro país, en aras del cumplimiento de la legislación en materia tanto partiendo de la política establecida por el Ministerio de Comercio Exterior, como en los Lineamientos de la Política Económica y Social vigentes en nuestro país, máxime en estos tiempos donde la adquisición de los bienes y servicios.

SEGUNDA: Que aún lo antes planteado, es bueno tomar en cuenta las conclusiones aquí establecidas, logrando que aún mas se promulgue una amplia capacitación en las entidades que ejecutan el Comercio Exterior se incorporen cada vez más a cursos de superación en estas materias, los especialistas de las distintas materias y que a futuro pueden integrarse en Comité de Expertos o en Grupos Negociadores de Contratos con proveedores extranjeros, en aras de que se logre excelencia en la revisión, calidad y detección oportuna de cláusulas que puedan poner en riesgo los recursos materiales y financieros con los que hoy opera las Entidades.

TERCERA: Que se ejecuten divulgaciones en temas de cláusulas abusivas o perjudiciales, ilustrando con ejemplos prácticos.

Bibliografía

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• 2. Código Civil de la República de Cuba, Ley No. 59 de 16 de julio de 1987, vigente desde el 12 de abril de 1988, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 9 de 15 de octubre de 1987.

• 3. Código Civil de España, Edición Actualizada Septiembre de 1998, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, 1998.

• 4. Código de Comercio español, de 1886 vigente para la República de Cuba.

• 5. Ley 118 del 2014, Ley de la Inversión Extranjera, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 20 del 16 de abril del 2014.

• 6. Decreto Ley 241 del 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, no. 33 de 27 de Septiembre de 1992, "Del Procedimiento de lo Económico" (Modificativo de la LPCAL añadiendo el Libro Cuarto, en lo sucesivo denominada LPCALE), fecha 26 de Septiembre del 2006.

• 7. Decreto Ley 304 del 2012, "De la Contratación Económica" y el Decreto 310 del 2012 "De los Tipos de Contratos", publicado en Gaceta Oficial No. 062 Ordinaria de 27 de diciembre de 2012.

• 8. Resolución No. 110 del 2011, Banco Central de Cuba "Sobre los Cobros y Pagos".

• 9. Resolución No. 50 /2015, Reglamento de Actividades de Importación y Exportación, del MINCEX.

• 10. Resolución No. 231/2004 "Procedimiento para el Control del Cumplimiento de los Requisitos Técnicos en los Productos de Importación y Exportación" MINCEX.

• 11. Resolución No. 358/2006 "Importación de Equipos Tecnológicos". MINCEX.

• 12. Resolución 60 del 2010, Control Interno.

• 13. Resolución 148 de fecha 6 de Junio del 2006, Ministerio de Finanzas y Precios, "Manual de Normas de Control Interno".

• 14. Decreto 327 del 2015, Reglamento del Proceso Inversionista, publicado en GO de la República de Cuba No. 5 Extraordinaria de fecha 23 de enero del 2015.

• 15.  Instrucción No. 15 de fecha 16 de Junio del 2006, Ministerio de Finanzas y Precios, pone en vigor los datos de uso obligatorio que se deben tener en cuenta en la confección de la factura comercial.

• 16. Dictamen 426 de fecha 8 de Junio del 2009, del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.

• 17. Consulta a sitio Digital www.derecho.com y www.italusesto.com // sitios Google.

• 18. Resolución No. 27/2003 de MINVEC, Normas relativas a la actividad de supervisión y control de las inversiones extranjeras.

• 19. Los nuevos INCONTERMS, 2012.

• 20. Lineamientos a la Política Económica y Social de la Revolución, vigentes en nuestro país.

• 21. Sitio digital www.derecho.com.

• 22. Guía para Contratos de Obras Industriales, CNUDMI, 2012.

Autor:

Lic. Ana Maria Reyes Perez.

Profesor Asistente Docente Principal UMCC Matanzas.

Esp. Principal Contratación.

Abril 2016

[1] Producto Interno Bruto, PBI.

[2] Organizaci?n Mundial del Comercio, OMC.

[3] Seg?n la doctrina legal civilista, se denomina recorrido contractual desde las fases iniciales de la formaci?n del contrato, que puede abarcar incluso los tratos preliminares.

[4] La contrataci?n en masa es propia del desarrollo de las actividades de los empresarios.

[5] Vid. ROYO MARTINEZ, Miguel. ? Contrato por Adhesi?n ? en anuario de Derecho Civil, fasc?culo I, Madrid, 1949 p.57

[6] DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, 2 da edici?n, Civitas, Madrid, 1987, pp 12- 16; Vid tambi?n DIEZ ? PICAZO , L y A GULLON, ? Sistema ? ? cit. , pp 78-80; PUIG FERRIOL, et.al, op. Cit. , 563- 565

[7] Vid DIEZ-PICAZO, Fundamentos ?. I, cit., p. 349

[8] Lineamientos de la Pol?tica Econ?mica y Social, Ra?l Castro Ruz.